关于提升基本医疗有保障工作水平的四点建议

[20]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第603页。

参见张景勇、邹声文：《聚焦道路交通安全法第７６条四大热点》，http：／／WWW．china．com．cn／policy／txt／２００７－１２／２９／content＿９４５６５９７．htm，２０１２－０４－２０。其中，在法律适用中，司法在回应民意时应当根据法理作出价值判断和选择，而非对常理不加鉴别的盲目适用，更不是以政治化手段替代法律和法理。

一方面虽然民意与当事人的要求和愿望可能并不相同，但法庭论辩是公开进行的，对案件感兴趣的一般社会公众可以旁听，当事人和律师也会将部分民意带到庭审过程中。然而，法官抛开明确的法律规则不用而适用民法的基本原则从而作出支持法定妻子继承权的裁判，这是存在方法论上的误区的。而民意正当与否，只有通过法理才能确定。具体如下：１．通过法律概念表达和确定案件的法律性质。民意也不同于公意，因为公意是通过相应的正当程序（如立法程序）表达、竞争、筛选、折中、平衡和集中了的，[12]是规范性内容和裁判根据，具有反复适用性。

[9]陈勇儒：《许霆案轻判恐令最高院很为难》，http：／／news．xinhuanet．com／fortune／２００８－０４／０２／content＿７９０３０１１．htm，２０１２－０４－２０。这就要求法官在制作裁判文书时，在论证说理部分尽可能采用消极修辞方法，即尽可能做到词义明确、语句通顺、语言平稳，避免因语言不当引起歧义或受到一般社会公众的质疑。[42] 周志宏：《学术自由与科技研究应用之法律规范》，载李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集编辑委員会编辑：《现代国家与宪法》，月旦出版社股份有限公司1997年3月版，第539—589页。

即科学研究活动不得损害国家的、集体的社会的利益。童之伟、殷啸虎主编：《宪法学》，上海人民出版社2009年9月版，第177页。[35]最后，基本权利的客观价值功能，要求国家履行其对于科学研究自由的保护义务。例如，德国1988年以来，各邦纷纷修订大学法，其共同特色是，将大学内部组织融入了企业性格的咨询会与教授治校学术性格的校务会议，但基本上维持教授治校的主体性，引进咨询会是要将大学内部的经营具有企业的效能导向。

其二，教学与学习方面，包括课程设计、教学方法、科目订定、讲授内容、学力评定、考试规则、学生选择科系与课程、学位授予、就业咨询、学籍管理、学生注册事宜、学生休学、退学等。文化权利 大学自治 。

不同的是，德国基本法第5条规定了艺术自由、学术研究自由和教学自由，而中华人民共和国宪法低47条没有把教学自由作为一项独立的自由加以规定。其后，卡尔•施密特对制度保障理论做了重大贡献，他认为：魏玛宪法中的学术自由规定，只有透过制度性保障，才能成为德国大学的基本权利，因为魏玛宪法规定学术自由的条款，并没有提及大学。在这种情况下，特定的组织对权利的实现就显得很重要，比如建立教授委员会、学术委员会等组织来决定学校的事务而排斥纯粹行政人员的干预。[20]而在国际人权法的文化权利清单中，科学研究自由又处于弱势地位，相对于参加、享受文化生活等消费性、娱乐性的文化权利而言，具有文化生产和文化创新功能的学术自由，在这里却处于衍生性和手段性的地位，使得在我国宪法学领域被忽视和低估的科学研究自由，在国际人权法中也没能得到重视，仍然处于被遗忘的边缘地位。

德国基本法第5条第3项中学术的德文用语为Wissenschaft，德文Wissenschaft在德、中文字典多翻译为科学。对于大多数人来说，因为其不从事科学研究工作，所以谈不上科学研究自由的保护问题，但这并不必然影响人们幸福生活的指数。还有，与人身自由、人格尊严的生而就有、不可放弃不同，人们从事科学研究工作，需要具备一定的科学知识水平，接受一定的科学方法训练，拥有一定的科学实验设备等，所以，科学研究自由似乎也不具有与生俱来的属性。[10]与传统的自由主义的民主法治国强调形式化的治理有别，文化国强调多面向关注文化生态的治理，主张国家对于文化传统、教育、学术研究和人文艺术都负有责任，政府必须发挥维护和支持的功能，不能一味放任市场决定文化环境。

而学术自由则不同，在一个存在社会分工的社会里，科学研究等学术活动作为一种事业或职业，只是社会上一部分人甚至是少数人所从事的活动，因此，对于这一部分从事科学研究的少数人来说，学术自由才具有不可或缺性。另一方面，从宪法解释学的角度对科学研究自由所进行的诠释，基本上还停留在宪法教科书的层面，因为没有吸收和移植域外宪法学丰富的诠释资源，而导致诠释的贫乏。

[11]其三，国际人权法释义层面的文化权利。[28]学术自由与国际人权公约中规定的、以参与文化生活、享受艺术、科学进步所产生的福利为内容的文化权利也不相同，学术自由以对未知世界的探索、发现为特征，而国际人权公约中的文化权利在一定程度上则是对已有科学成就的享受和消费。

教授作为大学中科学研究的骨干力量，其对大学事务的参与权利在高等教育法中仅有一项规定，那就是高等教育法的第43条规定高等学校通过以教师为主体的教职工代表大会等组织形式，依法保障教职工参与民主管理和监督，维护教职工合法权益。科学研究自由在1975年颁布的宪法中被取消，十年浩劫结束以后，才又重新写入1978年修改颁布的宪法，1982年修改宪法时，科学研究自由被规定在宪法的第47条。[39] 赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期。[35]在学术自由的诠释中之所以要引入科学哲学对于科学的界定，一方面因为学术在我国宪法文本的表述形式是科学研究，需要以科学来界定学术的内在规定性。而Wissenschaftsfreiheit;freiheit der Wissenschaft则是德国自1849年法兰克福宪法以来，宪法学上的用语。并且akademische一字兼有学院的大学的、学术的等意义，因而akademische freiheit也指大学的自由。

[42]（四）关于学术自由的争论在德国、日本和我国台湾地区，关于学术自由的学术争论主要围绕学术自由的主体、学术自由的内容两个方面的问题展开，争论的主要问题有：1、学术自由主体是否仅局限于大学教师或高等研究机构的研究人员一种观点认为，学术自由只限于大学或者相当于大学的专科学校以上的教授和教员，因为高等教育学校才是国家从事高等学术、研究与教学的处所，学术的产生与发展是在高等学校内进行，高等学校内的教员与教授，是国家学术的主要研究者和传播者。Bayern邦宪法第138条第2项规定：大学有自治之权利。

学生事务包括入学资格、大学招生考试、学籍事项、学则、奖惩等。从我国宪法的角度看，科学研究自由是宪法第47条的核心内容，从而在所谓的文化权利中占据重要地位。

大学内的秩序由校方（校警）负责，非得请求或为急迫公益及避免紧急危难（如火警或紧急犯罪），警察机关不能进入大学内行使公权力。笔者认为，我国宪法中规定的科学研究自由，在外国宪法中多规定为学术自由或学问自由，因此可以吸收和移植域外宪法学理论关于学术自由的诠释资源，来丰富我国科学研究自由的权利内涵。

[34] [[35 title='回到本文注源' name='m德】卡尔?雅斯贝尔斯：《大学的理念》，邱立波译，上海世纪出版集团2007年4月版，第27-34页。（三）科学研究自由与学术自由是同义语我国宪法第47条规定的科学研究自由，在不同国家的宪法文本中存在不同的表述。[19]四、以科学研究自由为基石构建我国大学法制如前所述，科学研究自由实际上是科学研究者在从事科学研究的过程中所享有的自由，只有以科学研究自由为核心构建一个国家的大学制度，科学研究自由这项宪法权利才能具体落实到每一个科学研究人员的头上。而大学以及其他高等研究机构则是由科学研究者构成的、以科学研究和教学为目的的组织，科学研究主要是在大学等高等研究机构中进行的，正如雅斯贝尔斯所说：大学是一个由学者与学生组成的、致力于寻求真理之事业的共同体，人们出于寻求真理的唯一目的而群居于此。

校务会议的设置和审议事项。有的学者认为学术自由已成为宪法学上的共识，其政治正当性是不证自明的[2]，却没有进一步探明其在我国宪法中的法源依据。

他说：科学不是思维的全部。所谓研究自由是指研究者不受非法的限制和拘束，而选择研究对象、目的、方法、场所、时间的自由，以及发表研究成果的自由。

[18] 前引14，Janusz Symonides等书，第246页。或者说前者是知识的创造，而后者则是对知识创造成果的享受，所以，学术自由不会如文化权利那般轻松愉快，因为从事科学研究工作，必须有在崎岖小路上攀登而不畏艰苦的精神，必须有坐冷板凳的心理准备。

[6] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年10版，第167页。而所谓宪法的内在限制源于对宪法的系统解释方法，即宪法应作为内在统一的整体，所有条款之间相互联系、相互协调，对每一项条款的解释都应通过系统考量各个条文的相互关系而得出，由此宪法才能获得统一实施。那么是否学术自由就是一种不存在任何界限的自由呢？答案当然是否定的。科学是要靠为知识而知识的人性中另一面知性的发展。

教学自由不得免除对宪法的忠诚。[30]现代大学作为产生、发展与传达知识的学术殿堂，已经成为现代社会的中心结构。

[20]学者们则把高等教育行政化的表现和弊端归纳为：官本位意识浓厚、学术对政府的依附关系、行政权力主导资源配置、大学内部以科层为主的管理方式、教育行政人员利益优先、行政官员主管大学教育等。Baden-Württemberg邦宪法第20条第1、2项规定：大学之研究与教学事项上系自由的。

二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为保存、发展和传播科学和文化所必需的步骤。[11] 前引9，陈妙芬文，载肖高彦主编：《宪政基本价值》，第163页。